航企“太平洋”战争　中美差异化竞争凸显

[12]《国境卫生检疫法实施细则》第2条规定就地诊验是指一个人在卫生检疫机关指定的期间，到就近的卫生检疫机关或者其他医疗卫生单位去接受诊察和检验。

[3]钟鸣、蔡昱：《自冒风险原则审视下医疗风险的分配——兼论对知情同意原则的新诠释》，《医疗与哲学》2015年第7A期。[21][德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，南京：译林出版社2004年版，第34页。

[23][美]马克·格兰诺维特著，王水雄、罗家德译：《社会与经济：信任、权力与制度》，北京：中信出版集团2019年版，第40页。在实践中，无论是平台的隐私政策、用户协议还是司法实践，都将知情同意转换为一种同意授权，而此种授权又缺乏信赖内涵。但这其中，体现出知情同意的一种被动性特征。[2]See Peter McCormick, Social Contract: Interpretation and Misinterpretation, Canadian Journal of Political Science, Vol.9, No.1, 1976, p.63.转引自[美]艾瑞克·托马斯·韦伯，毛兴贵译：《新旧社会契约论》，《国外理论动态》2012年第5期。[21]而互联网时代、数字时代更多地将人们逐渐带到越来越多陌生人的场域中，而对于信任的作用而言，其具有将复杂性进行简化的作用，信任关系所有三个组成部分(第一种：内在秩序及其疑难问题代替更为复杂的外部秩序及其疑难问题。

[2]知情—同意作为一种行为模式，其被应用于诸多社会关系构建之中，涉及政治国家、医疗领域、消费者保护与个人信息利用等。未经数据平台的授权，任何第三方不得随意抓取和使用数据平台的数据。[41]对宪法保留的阐释则较少，有关监察立法的讨论有一定涉及。

要关注疫区之间及其与非疫区之间的衔接，避免重复检疫。[85]朱相远主编：《中华人民共和国传染病防治法释义》，中国市场出版社2004年版，第96-97页。多数州的法律均没有规定正当程序保护的内容。立法和理论试图采取平衡的模式，对于人身自由侵害强度较大的保障程度更大，紧急情况时则更应当发挥行政的效率性。

隔离措施的体系化以适用对象不同而展开，同时更需要对其从宪法、组织法、程序法等视角予以探讨，从而凸显政府介入风险社会之时始终注重个人权利维护的理念。要针对传染病类型不同、急迫情况，分类管理，有针对性地实施隔离措施。

正当程序 一、问题的提出 传染病防治法上的隔离措施目的在于避免传染病疫情蔓延，提供被隔离者医疗诊断、照护服务，协助其早日获得恢复健康，进而全面阻绝传染病的扩散。事实上，将一些相对普遍化的概念、种类加以概括并进行体系化极具理论和现实意义。[82]就隔离措施的相关规定来看，立法特别强调行政层级之间的统一领导、属地管理以及部门协作。对于自由的限制程度由左至右逐渐增加，而正当法律程序的保障也将由左至右而渐次增加。

至于何时使用隔离、何时使用检疫，需要行政机关在公共利益、个人权利之间进行微妙平衡。比如美国曾出现伤寒玛丽事件，因疑似伤寒病毒携带者，终其一生被强制隔离达26年，且从未经过正式审查。从新冠肺炎疫情发展来看，将两部法律统一起来进行理解和适用，既符合传染病呈现全球扩散趋势必须加以整体应对的要求，亦能够对传染病防治法上的隔离措施展开分门别类并实现体系化的作业。[38]人身保护令是指公民因犯罪或受拘禁，可要求法院发出令状提审，从而决定被捕理由是否合法正当。

然而由于观念认知缺乏，导致实务中疾病预防控制中心建设存在着较大的问题，[86]且与卫生行政部门的关系并不顺畅，未来需要加以完善，充分发挥其作为中立、科学的风险评估机构的作用。[62] 911事件后，美国对公共健康、国家安全等问题尤为关注，更新和扩张了联邦和各州的许多权力，其中包括隔离措施。

[89]公众对她作为爱尔兰移民和低收入等存在偏见，这些因素在她未经审判就长期隔离的过程中发挥了重要的作用。四、隔离措施的组织与程序保障 传染病防治具有重要的公共利益，无论是前述的法院决定模式，还是中国、日本、新加坡等国实行的行政决定模式，均要求其卫生主管机关切实有效地启动和执行隔离措施，杜绝传染病的发生、传染及蔓延，使其真正成为避免传染病疫情扩散的合理举措。

作为隔离措施中最为严格的手段，隔离主要依据医学标准来判断，具体包括了隔离治疗、留验、就地诊验等形态。根据隔离措施人数的特定与否，可分为对人的隔离措施和对地区的隔离措施。相信在未来，随着合宪性审查工作的渐次推进，有关层级化法律保留体系的讨论将对人身自由限制的合理立法有所裨益。疾病预防控制机制是由政府举办的实施疾病预防控制与公共卫生技术管理和服务的公益事业单位，[85]依据法定职责，可以看出其作用主要在于风险评估，为卫生行政部门提供传染病防治的专业知识。[74]就中国传染病防治领域而言，风险评估主要由各级疾病预防控制机构负责，风险管理主要由各级卫生行政部门负责，风险交流则由此两类组织共同实施。宪法保留要求立法机关不得以法律作为限制人身自由的理由，同时要求须以正当法律程序特别是正当司法程序保障个人权利。

如针对犯罪等情况而剥夺或限制人身自由，法院审查决定。在此过程中，由于学者推动，使得美国立法、司法实践逐渐转向既凸显公共利益又关注个人权利保护的路径。

[44]张翔、赖伟能：基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例, 《法律科学》2017年第6期，第34页。其次是对行政权，并赋予法院来展开实施。

而最右端则是可能接触过患者的人，那么，此时检疫将是最为适当的公共卫生工具。中国《传染病防治法》仅规定了隔离措施，虽然56条规定卫生行政部门工作人员依法执行职务时，应当不少于两人，并出示执法证件，填写卫生执法文书。

[50]类似的分类，参见刘国庆：论台湾地区监听制度的新变革——以通讯记录的保护为视角, 《海峡法学》2016年第4期，第55-62页。在光谱的最左端是已经确定染疫的患者，对其实施隔离将是最为适当的公共卫生工具。在民主性方面，特别当拟实施大规模检疫措施、决定疫区设定之时，应注意协调好行政一体与民意机关的关系、行政与社会组织的关系，实现行政与专家、公众之间的互动，争取最大的理解和支持。相反，法院在角色地位较为消极，能够更有能力公正地监督行政，从而全面保障人身自由。

从以上相关国家的立法来看，传染病防治法如果完全采用法官保留，所有的隔离措施均向法院请求审查决定，显然无法及时处置疫情，致使公共利益受损。有些事项必须以法律或基于法律授权的行政法规规范（相对的法律保留或称一般法律保留）。

《国境卫生检疫法》规定了隔离、留验与就地诊验[12]三种，《突发公共卫生事件应急条例》使用了控制措施的概念。这与中国目前并无一部统一的行政程序法有关，但随着法治建设进程的加速，对于程序的重视以及相关因素的考量应在立法、修法和实践中得以体现。

进入法律规范之后，隔离因而兼具医学和法律属性。此因素主要涉及被隔离措施所拘束的人数规模。

[31]事实上，因检疫还会给个人带来染疫风险。[9]赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第77页。有必要从分类、主体、程序、救济等层面加以完善，从而使个人权利和公共利益达致平衡。[34]工作检疫则是让基本的员工在工作岗位上能够履行职责，同时受到严密监控和保护。

使行政机关更为详尽地说理，公开接受反对方的质疑和检验，并由第三方中立者的法院作出决定。[7]此种误解与中文将quarantine一词也译为隔离有关，导致有时即使实务操作无误也容易引致疑惑。

过于注重相关机构职责的架构，未对隔离措施加以体系化，有淡化个人权利保障的倾向。虽然目前中国以行政决定为主要模式，但是应坚持程序正当性的要求。

宪法保留系大陆法系国家的概念，但是同样的内容亦存在于普通法系国家，如英国法上的人身保护令以及美国法上的正当法律程序原则。一方面体系化可使立法更具明确性，有利于维护法秩序的一致和安定性，差异化的措施适用不同的人群、疾病、区域，既无防治不力，亦不过度反应。

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